Ministros da 1a Seção decidiram aplicar a mesma data da “tese do século”

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu a partir de quando vale a decisão da própria Corte que excluiu o ICMS-ST (substituição tributária) do cálculo do PIS e da Cofins. Por unanimidade, os ministros decidiram que ficam preservadas as ações judiciais propostas até março de 2017, quando o Supremo Tribunal Federal (STF) excluiu o ICMS da base do PIS e da Cofins (“tese do século”) — anos antes de o STJ julgar o ICMS-ST.

O tema voltou a ser analisado porque foi apresentado recurso questionando a modulação, que é uma forma de limitar os efeitos de uma decisão tributária. Em geral, o contribuinte com um processo ajuizado na data do julgamento pode pedir de volta os tributos pagos nos cinco anos anteriores, além do futuro.

No dia 13 de dezembro de 2023, o STJ decidiu pela exclusão do ICMS-ST do cálculo do PIS e da Cofins. Os ministros indicaram que o entendimento só produziria efeitos a partir da publicação da ata de julgamento, que ocorreu em 24 de fevereiro de 2023. Seriam ressalvadas as ações judiciais que já tramitavam sobre o assunto, independentemente do resultado (REsps 1896678 e 1958265).

No último dia 19, na sessão, o relator, ministro Gurgel de Faria, afirmou que a modulação de efeitos é a que consta no precedente do STF. Por isso, não constar na ementa do julgado do STJ não o torna omisso.

O ministro esclareceu que os efeitos da tese terão como marco o dia 15 de março de 2017, data do julgamento da exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins pelo STF (“tese do século”), ressalvadas ações judiciais e administrativas protocoladas até a data do julgamento pelo Supremo.

A exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da Cofins foi a primeira modulação de efeitos realizada pelo STJ, mas não foi discutida na sessão, apenas incluída no resultado de julgamento. A modulação foi alterada de uma forma ainda mais restritiva. O STJ inovou o que o STF tem entendido como critério para a modulação de efeitos em matéria tributária, que é a data do respectivo julgamento. Na prática, a nova decisão do STJ limita os efeitos para contribuintes que têm ação tramitando há mais de sete anos, impedindo-os de recuperar os valores pagos indevidamente.

O entendimento adotado pelo STJ, que retroagiu a modulação à data do julgamento da “tese do século”, além de ser inovador, gera grande insegurança para os contribuintes. A medida reforça a necessidade de ajuizar ações sobre inconstitucionalidade e ilegalidade de tributos assim que surge a legislação, para que o contribuinte possa se resguardar quanto à possibilidade de recuperação de valores, incentivando o aumento do litígio tributário.

Se o STJ entendeu que a discussão do ICMS-ST é exatamente igual ao do ICMS na tese do século, significa dizer que a modulação teria que ser a mesma, ou seja: 17 de março de 2017. Nesse sentido, quem tem ação da tese do século e transitou em julgado (não cabe mais recurso) até essa data poderia recuperar os créditos de ICMS-ST no mesmo período que recuperou o do ICMS. A ideia é que nesse caso se faça uma habilitação complementar no mesmo processo que discutiu o ICMS, respeitando o prazo de cinco anos do trânsito em julgado.

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